石律读案 | 开设赌场罪：微信群抢红包赌博如何定性与量刑 —— 以《刑事审判参考》第1347号 夏某华等人开设赌场案为切入点

利用微信群抢红包进行赌博以开设赌场罪定罪处罚，在最高人民法院第105号、第106号指导案例公布之后已无争议。真正留有争议的是三个问题：「情节严重」依什么标准认定、涉案赌资如何计算、以及赌资累计两千余万元的主犯为何判处有期徒刑三年并适用缓刑。《刑事审判参考》第1347号案例（夏某华等人开设赌场案）对这三个问题均给出了明确回答，其中关于「参照而非依照」《网络赌博意见》、以及赌资并非量刑决定性因素的两段论述，是同类案件辩护中最具操作性的部分。

一、基本案情与裁判结果

2016年8月1日，夏某华及其妻子解某兰开设了微信赌博群，先后邀请、招收了陈某贵、崔某博等10人参与管理。夏某华等人通过使用赌博软件，给参赌人员「上分」「下分」。「上分」前参赌人员需将赌资转入夏某华等人提供的支付宝账号内，赌博结束后，参赌人员可将剩余赌资「下分」转到自己的支付宝账号内。微信赌博群由「发包手」在微信群内发红包，赌博人员以抢到微信红包金额来计算点数，以「牛牛」方式比点数大小进行赌博。夏某华等人从庄家赌资及从赢家中每局按5%抽头获利。

夏某华系微信赌博群群主，负责赌博群的总管理，解某兰负责管理「发包手」等。陈某贵主要负责操作「通杀小精灵」手机APP，给赌博人员「上分」「下分」，统计赌博押注、输赢、抽头等情况以及结算工作人员、合伙人的工资、分红等。崔某博主要负责「财务」工作，查收赌博人员是否将赌资打进指定账号和接受赌博人员联系「下分」，并通知陈某贵给赌博人员「上分」「下分」。赵某华主要负责邀请人员进微信群赌博及在微信群里「顶庄」赌博。张某敏主要负责邀请人员进微信群赌博。卞某威主要负责微信群「财务」工作。江某琪主要负责「兑奖」工作，统计参与赌博人员奖励情况。宋某瑶等4人担任「发包手」工作，在微信群中发送用于赌博的微信红包。夏某华等7人占有赌博群股份，江某琪等5人每日领取500元工资。

至2017年2月案发，夏某华及解某兰夫妻、陈某贵涉案赌资共2100余万元，个人非法获利各20万元左右。崔某博于2016年11月初退出管理微信赌博群，涉案赌资680余万元，非法获利6万元以上。赵某华涉案赌资700余万元，非法获利10万余元。张某敏涉案赌资120余万元，非法获利2.8万余元。卞某威涉案赌资900余万元，非法获利7.5万余元。江某琪等5人各非法获利2万元左右。案发后及在本案审理过程中，上述人员均已退出了非法所得。

浙江省江山市人民法院于2018年10月23日以（2018）浙0881刑初276号刑事判决，认定12名被告人均犯开设赌场罪：夏某华判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；陈某贵判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元；解某兰判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；赵某华判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；崔某博判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；张某敏判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；卞某威判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；江某琪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；宋某瑶判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币七千元；钱某超判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；方某判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；夏某判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。宣判后，检察院未提出抗诉，各被告人未提出上诉，判决发生法律效力。

二、裁判理由

（一）开设微信赌博群，利用抢红包等方式进行赌博的，可以开设赌场罪定罪处罚

在1997年刑法中，开设赌场是赌博罪的客观行为之一。由于开设赌场行为吸引他人前去赌博，参加人数多，赌资数额大，赌场的收入更加丰厚，社会危害性比一般的赌博犯罪更大，必须予以严厉打击。因此，《刑法修正案（六）》将「开设赌场」的行为从赌博犯罪行为中分立出来，作为一种单独的犯罪加以规定，并将法定最高刑从三年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在网络高速发展的今天，赌博已经可以通过网络等虚拟场所进行。

为了更精准地打击网络赌博犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年8月31日发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》），对网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准、共同犯罪的认定和处罚等问题作了专门规定。

一段时间以来，学理上对利用微信群组织赌博，构成犯罪的行为如何定罪处罚存在不少争议，各地法院在实践中做法也不统一，有的以开设赌场罪定罪处罚，有的以赌博罪定罪处罚。2018年12月25日，最高人民法院第二十批指导案例，公布了两个组织微信群赌博的指导案例，即指导案例105号洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案和指导案例106号谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案。其中，指导案例105号裁判要点指出，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的「开设赌场」。指导案例106号裁判要点指出，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的「开设赌场」。

在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博行为规则，则由群主或者其助手立即给予违反规则者移出微信群的惩罚。可以看出，此类发起者对于微信红包赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的。这些发起微信红包赌博且对赌博群施以严格控制的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成。

就本案而言，被告人夏某华等人组建专门的微信群用于赌博，参与入股、分工明确、组织投注、抽头营利，其本质与建立网站组织赌博相同，均属于建立网络赌博平台，可以认定为开设赌场罪。一是从参与人员的数量及规模上看，夏某华等人组建的微信群参赌人员众多，难以统计，本案12名被告人均系微信群管理人员，可见参赌人员之多、规模之大；而且，进入微信群赌博的人员之间大多相互并不认识。二是从公开性程度看，开设赌场不具有一般赌博犯罪的隐蔽性特征，而是相对公开。本案中，参赌人员既可通过各被告人的介绍进群，也可通过参赌人员的介绍进群，甚至不用介绍也可直接进群。三是从经营目的上看，聚众赌博、以赌博为业等传统型赌博犯罪行为，一般直接通过赌博获取非法利益，不具有经营目的；而开设赌场罪则是利用开设赌场来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。本案各被告人的获利均不是通过赌博本身获取利润，而是通过抽取「上庄费」「管理费」及从庄家赢钱中抽头获利，也就是说，各被告人本身并不参与赌博，而是通过对赌博的管理获取利润。四是从专门化程度上看，本案中，被告人夏某华、解某兰夫妻不仅租用房子，而且雇佣了大量管理人员即本案其他被告人，分工明确，专业化程度较高。

（二）关于开设赌场罪「情节严重」的认定

最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2010年发布《网络赌博意见》后，又于2014年3月26日发布了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。之所以对网络赌博作了司法解释后，又针对赌博机赌博作司法解释，却没有一体化地对所有开设赌场罪及「情节严重」标准作司法解释，是因为传统方式的开设赌场与网络赌博、赌博机赌博的形式有很大差别，在查证、搜集证据上也有明显不同，认定标准中需要考虑的因素也相对更多。

那么，组织微信群赌博的「情节严重」如何适用法律呢？我们认为，由于组建微信群赌博，无论是人员规模、公开程度、获利途径和方式、专业化程度，都与网络赌博中的开设赌场具有高度的一致性，因此，可以参照适用《网络赌博意见》来认定开设赌场罪的「情节严重」。而《网络赌博意见》第一条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为开设赌场罪「情节严重」：（一）抽头渔利累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参加赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。

由于是参照，而不是依照，因此，「情节严重」的数额标准，并不完全依照上述规定。根据浙江省法院的地方标准，开设赌场罪，抽头渔利数累计数额5万元以上的为「情节严重」。结合《网络赌博意见》和浙江省的地方标准，被告人夏某华、陈某贵、解某兰、赵某华、崔某博、张某敏、卞某威的行为，各自的赌资数额累计均达到30万元以上，故以上被告人均属于开设赌场罪中「情节严重」的情形。

（三）关于赌资数额的认定

一是赌资的计算方法。地面赌场或者一般聚众赌博赌资的计算，都是以查获的实际赌资为依据，至于该赌资在同一时间和地点赌博活动中被用了几次，不属于计算时要考虑的问题，即同一时间和地点赌博的，查获多少赌资就认定多少赌资。只有在不同时间或者不同地点的赌博活动中查获的赌资才累计计算。而网络赌博、微信群赌博则无法依据上述方法认定。网络赌博、微信群赌博中，赌场开设者都是按次（局）抽头的。如本案中，被告人租用「机器人」，用软件自动计算获利和抽头。因此，涉案赌资按交易次数累计计算，如：有资金1万元投入赌博，累计交易10次，赌博数额为10万元。因此，《网络赌博意见》第三条第二款规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。该条第三款规定，对于将资金直接或间接兑换虚拟货币、道具等虚拟物品，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

二是开设赌场为吸引他人参赌而自己投入的资金是否认定为赌资的问题。我们认为，凡为赌博目的而投入的资金，均应认定为赌资。如果能查明哪些是开设赌场人自己投入的，哪些不是，可在情节上适当考虑。但是，哪些资金是开设赌场人自己投入的资金，在实践中往往很难查清、很难区分。《网络赌博意见》第三条第四款规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，不能说明合法来源的，可以认定为赌资。具体到本案中，各被告人用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，因各被告人均不能说明资金的合法来源，故全部认定为赌资。

（四）关于本案量刑的考量因素

刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。本案是一个被告人众多、参与人更多的涉众型犯罪，同时又是网络社会中的新型犯罪，相关的司法解释规定不明确。在这种情况下，对各被告人判处刑罚，既要考虑犯罪的一般情节，也要考虑新型犯罪的特殊情形，还要考虑法律适用上的特殊情况。

其一，犯罪情节主要依据赌资还是被告人获利情况？我们认为，赌资固然是衡量犯罪情节和社会危害性的一个重要内容，在聚众赌博、常业赌博案件中，赌资还是决定赌博行为是否构成犯罪的主要依据。但在网络赌博和微信群赌博案件中，涉案赌资实行累计计算往往数额巨大，而被告人实际获利却与赌资大小没有必然关系。开设赌场者的获利主要依据赌博的局数或者依据输赢的数量抽头。促使开设赌场者不断实施犯罪行为的内在动力不是赌资的大小，而是抽头的数额。因此，在实际处理中，相比于赌资，抽头渔利数额和非法所得数额是更为重要的量刑情节。本案中，被告人夏某华、陈某贵虽然涉案赌资均达2000余万元，但个人非法获利却仅20万元，被告人赵某华涉案赌资达700余万元，但个人非法获利仅10万元。其他被告人也都存在涉案赌资与非法获利差距巨大的情况。在这种情况下，如果仅以涉案赌资衡量犯罪行为的危害性，极可能造成不适当地重判。相对而言，非法获利情况更能客观地反映被告人的主观恶性和犯罪的社会危害性。

其二，参照还是完全依照《网络赌博意见》量刑？我们认为，虽然组建微信群开设赌场与网络赌博有相似的地方，在法律适用上可以参照适用《网络赌博意见》。但是，相比网络赌博而言，组建微信群赌博，能够入群参与赌博的，一般都是基于组建微信群者或者管理者或者其他赌博参与者的介绍而入群，相互之间的熟悉程度比网络赌博高。而且，由于微信账户不等同于网络银行账户，每次投入资金受到微信规则的限制，特别是发红包，更是受到微信红包每人不得超过200元的限制。因此，微信群红包赌博的社会危害性比网络赌博的社会危害性会相对小一些。故在量刑时不能完全机械地依照《网络赌博意见》条文的相关规定，而应该体现微信红包赌博的自身特点。

其三，其他量刑考虑因素。一是主从犯的认定。本案系多人共同犯罪案件，必须根据各被告人在共同犯罪中的地位、所起的作用区分主从犯。被告人夏某华是组建微信赌博群的群主，且所占股份最多，个人非法获利最多，是地位最高、作用最大的主犯。被告人陈某贵、解某兰、赵某华、张某敏在微信赌博群里的工作比较重要，且所占股份均在20%以上，故亦应认定为主犯。而被告人卞某威、江某琪、宋某瑶、钱某超、方某、夏某，在微信赌博群中基本不占股份，获取非法利益也基本依靠领取薪酬，因而可以认定为从犯。二是自首或坦白情节。除被告人夏某在犯罪后自动投案，如实供述罪行构成自首外，其他被告人均具有坦白情节，故各被告人均可据此从轻处罚。三是各被告人均退出全部违法所得，属认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。

综上，原审法院根据本案具体情况和各被告人行为性质，认定各被告人的行为构成开设赌场罪，同时充分考虑本案适用法律的具体情况以及各被告人的量刑情节，所作出的刑事处罚是适当的。

三、石万斌律师解析

（一）定性的四项理由指向同一结论，控制性、公开性、经营性与专业性缺一不可

裁判理由从人员规模、公开程度、经营目的、专门化程度四个方面论证微信群抢红包赌博符合开设赌场罪的构成要件，四项并非并列罗列，而是分别对应开设赌场罪区别于赌博罪的本质特征：参赌人员众多且相互大多不认识，对应赌场对不特定对象的开放性；无需介绍亦可进群，对应开设赌场行为的公开性；获利来自抽取上庄费、管理费及从庄家赢钱中抽头而非赌博输赢本身，对应以经营赌场间接获取利润的经营目的；租用房屋、雇佣管理人员、分工明确，对应经营上的专业化程度。办理此类案件时，若其中某一项不具备，例如群成员限于亲友且规模稳定、获利直接来自赌博输赢而非抽头，则定性存在讨论空间。

（二）「参照」而非「依照」，这一措辞差异决定了地方标准可以介入

裁判理由明确表述：由于是参照，而不是依照，因此情节严重的数额标准并不完全依照《网络赌博意见》的规定；本案结合了浙江省法院的地方标准，即抽头渔利累计数额5万元以上为情节严重。这一处理的实务含义是，在存在地方标准的地区办理此类案件，应当一并检索地方标准，而不能直接套用《网络赌博意见》的3万元标准。需要指出的是，《网络赌博意见》第一条第二款所列的八项情形各自独立，其中第（二）项本身即为赌资数额累计达到30万元以上，本案七名被告人的涉案赌资累计均达到该标准，其中夏某华等人涉案赌资共2100余万元，故无论按何种标准衡量，情节严重均成立。

（三）赌资按交易次数累计计算，这是此类案件涉案金额动辄数百万元的直接原因

地面赌场与一般聚众赌博的赌资以查获的实际赌资为依据，同一时间、同一地点的赌资不重复计算，只有不同时间或者不同地点查获的才累计计算。网络赌博与微信群赌博则不同：赌场开设者按次（局）抽头，涉案赌资按交易次数累计计算，即1万元资金投入赌博、累计交易10次，赌博数额即为10万元。《网络赌博意见》第三条第二款、第三款另规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；将资金直接或间接兑换为虚拟货币、道具等虚拟物品的，按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。本案通过赌博软件上分、下分并按局抽头5%，正属于按交易次数累计的情形。辩护中应当先行审查累计计算的基础数据是否准确，交易次数与投注次数是否重复统计，这是此类案件数额辩护的第一道关口。

（四）为吸引他人参赌而自行投入的资金亦属赌资，银行账户资金不能说明合法来源的可推定为赌资

裁判理由确立了两项规则：凡为赌博目的而投入的资金，均应认定为赌资；对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，不能说明合法来源的，可以认定为赌资，后者源于《网络赌博意见》第三条第四款。本案各被告人用于接收、流转赌资的银行账户内资金因不能说明合法来源而全部认定为赌资。这一规则是控方认定数额的常用工具，同时也是辩方应当重点审查的环节：账户内资金往往混有合法收入，能够提供来源证明的部分应当予以排除，可以区分自行投入部分与参赌人员投入部分的，裁判理由亦认可可在情节上适当考虑。

（五）量刑的决定性因素不是赌资而是获利，本案对此给出了直接论证

裁判理由依据刑法第六十一条指出，在网络赌博与微信群赌博案件中，涉案赌资实行累计计算往往数额巨大，而被告人实际获利与赌资大小并无必然关系；开设赌场者的获利主要依据赌博局数或者输赢数量抽头，促使其不断实施犯罪行为的内在动力不是赌资大小而是抽头数额。因此相比于赌资，抽头渔利数额和非法所得数额是更为重要的量刑情节。本案中，夏某华涉案赌资达2100余万元而个人非法获利约20万元，赵某华涉案赌资700余万元而获利10万余元，若仅以赌资衡量危害性，极可能造成不适当地重判。这一段论述对辩护具有直接价值：在赌资累计数额特别巨大的案件中，应当将量刑抗辩的重心置于抽头渔利与实际获利的数额及其计算依据上。

（六）微信群赌博的社会危害性被认定相对小于网络赌博，是本案适用缓刑的实质理由

裁判理由从三个方面论证了这一判断：入群参赌者一般基于组建者、管理者或者其他参赌者的介绍而入群，相互熟悉程度高于网络赌博；微信账户不等同于网络银行账户，每次投入资金受到微信规则的限制；发红包受微信红包每人不得超过200元的限制。据此，量刑不能完全机械依照《网络赌博意见》条文，而应当体现微信红包赌博的自身特点。本案七名被认定为情节严重的被告人中，六名被判处有期徒刑三年并宣告缓刑，这一处理正是建立在上述判断之上。需要明确的是，该判断针对的是微信群红包赌博这一特定形态，不能扩展适用于具有同等组织架构但不受单笔金额限制的其他网络赌博形式。

（七）主从犯以股份比例与获利来源划分，本案的刑期阶梯由此形成

本案区分主从犯的标准有两项：一是所占股份，二是获取非法利益的方式。夏某华作为群主、股份最多、获利最多，为主犯；陈某贵、解某兰、赵某华、张某敏在群内工作重要且所占股份均在20%以上，亦认定为主犯；卞某威、江某琪、宋某瑶、钱某超、方某、夏某基本不占股份、获取非法利益基本依靠领取薪酬，认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。卞某威虽同属情节严重，因从犯身份减轻处罚后判处有期徒刑二年、缓刑二年，低于六名主犯所处的三年档。每日领取500元工资的江某琪等5人，各非法获利2万元左右，分别判处有期徒刑一年或六个月。这一阶梯表明，在组织化微信群赌博案件中，是否占有股份、获利来自分红还是固定薪酬，是决定量刑档次的实质性因素。

（八）本案刑期不能作为现行案件的参照，法定刑已发生调整

本案行为发生于2016年8月至2017年2月，判决作出于2018年10月23日，适用的是行为时《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第三十六条自2021年3月1日起将该款调整为：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。据此，同类案件在现行法下认定情节严重的，法定刑起点为五年有期徒刑，本案所判处的有期徒刑三年并宣告缓刑在现行法下不具有参照性。在办理2021年3月1日以后发生的案件时，不得以本案刑期推算量刑预期。

综上，第1347号案例对微信群抢红包赌博案件的处理提供了三层规则：定性上依人员规模、公开程度、经营目的与专业化程度四项特征认定开设赌场罪；情节严重参照适用《网络赌博意见》第一条第二款，同时允许地方标准介入；量刑上以抽头渔利与实际获利为主要依据，并结合微信群赌博社会危害性相对较小的特点把握从宽幅度。办理现行案件时须另行注意，刑法第三百零三条第二款的法定刑已经调整，本案量刑结果不能直接援引。

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本文依据《刑事审判参考》第122集第1347号案例「夏某华等人开设赌场案——利用微信群抢红包等方式进行赌博的，能否以开设赌场罪定罪处罚」整理，该案同时收录于人民法院案例库，入库编号2023-05-1-286-001；并参考《中华人民共和国刑法》第六十一条、第三百零三条，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第三十六条，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条、第三条，仅供一般性参考，不构成个案法律意见。法律或司法解释作出新规定的，以新规定为准。

石万斌律师｜河南豫大律师事务所合伙人，专注刑事辩护。微信群赌博案件中赌资计算方式、情节严重标准与主从犯划分均存在个案差异，具体分析需结合卷宗材料进行。

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