【第351号】陈宝林等赌博案——网络赌博中「开设赌场」的认定、共犯范围与罪名演变（律师解析）

一、基本案情

被告人陈宝林，男，45岁，汉族，高中文化，公司经理。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。

被告人彭世美，男，41岁，汉族，高中文化，无业。1998年5月因犯赌博罪被判处有期徒刑一年零三个月。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。

被告人陈中勋，男，23岁，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。

被告人王胜利，男，36岁，汉族，初中文化，无业。2001年5月因吸毒被劳动教养二年，2003年7月因吸毒被劳教三年，同年11月被所外执行。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。

被告人陈东生，男，48岁，汉族，高中文化，工人。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。

被告人简翠霞，女，42岁，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2004年10月21日被逮捕。

南京市白下区人民检察院以被告人陈宝林、彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉。上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。

南京市白下区人民法院经审理查明：2003年12月以来，被告人陈宝林伙同被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人，在南京市白下区洪武路137号2806室（陈宝林的住处）、洪武路137号26楼（临时租用）、太平南路333号604室（陈中勋的住处）等处，利用赌博网站提供的网络管理操作平台，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的方式，发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈宝林负责与赌博网站的「后庄」联系发展代理商和会员、赌资结算，掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈中勋受陈宝林的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算，并安排人员结算输赢款，陈宝林每月付给陈中勋人民币5000元；陈宝林指使被告人彭世美、王胜利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款，每月分别付给彭世美、王胜利人民币5000元、2000元；陈宝林指使被告人陈东生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款，每月付给陈东生人民币1000元；陈宝林指使被告人简翠霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐，每月付给简翠霞人民币3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日，赌球输赢款收支累计达人民币61136196元，违法所得人民币2319365元。

南京市白下区人民法院认为：被告人陈宝林以营利为目的，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的形式，发展赌博客户，实施赌博犯罪活动，被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞明知陈宝林实施赌博犯罪活动，仍为其提供直接帮助，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。被告人陈宝林与彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人结成的赌博团伙，成员固定，分工明确。在共同犯罪中，陈宝林起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决如下：

1.被告人陈宝林犯赌博罪，判处有期徒刑三年；罚金人民币600万元。

2.被告人彭世美犯赌博罪，判处有期徒刑二年；罚金人民币15万元。

3.被告人陈中勋犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月；罚金人民币15万元。

4.被告人王胜利犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币10万元。

5.被告人陈东生犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币8万元。

6.被告人简翠霞犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币12万元。

7.追缴被告人陈宝林违法所得人民币2319365元；追缴被告人彭世美违法所得人民币40000元；追缴被告人陈中勋违法所得人民币40000元；追缴被告人王胜利违法所得人民币8000元；追缴被告人陈东生违法所得人民币8000元；追缴被告人简翠霞违法所得人民币24000元；

8.没收从被告人陈中勋家中搜缴的赌资人民币102750元；没收从被告人彭世美身上搜获的赌资人民币114500元；没收从被告人陈东生处搜获的四张银行卡上的赌资724222元及其利息。

9.没收作案工具电脑主机、显示器各一台，IBM牌便携式电脑一台，三星牌手机二部，诺基亚牌手机四部。

二、主要问题

1.开设赌场的犯罪中不参与「分红」，仅领取报酬而实施帮助行为的人是否构成赌博罪的共犯？

2.网络赌博中「开设赌场」应当如何认定？

三、裁判理由

（一）开设赌场的犯罪中不参与「分红」，仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯

在网络赌博犯罪中，赌博网站的代理人所实施的赌博犯罪行为一般都是「开设赌场」的行为。为了顺利开展赌博犯罪活动，赌博网站的代理人通常要组织相关人员共同完成赌博犯罪活动，换言之，在「开设赌场」型的网络赌博犯罪中共同犯罪是一种常见现象，赌博网站的代理人常常对相关人员进行了分工。例如，在本案中陈宝林负责向赌博网站要赌博帐户和密码、发展代理商和会员、掌握、控制参赌人员输赢款的结算；陈中勋负责网络赌球的日常管理；简翠霞负责对赌博输赢进行记帐；陈东生负责结算以信用卡形式收付的赌博资金；彭世美、王胜利负责向赌博客户收付赌博资金（现款）等等。开设赌场的赌博犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要一律追究刑事责任吗？我们认为对待上述情况应当区别对待，对于那些在赌博犯罪团伙中，对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任；对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。例如，受赌博犯罪组织者雇用，为犯罪分子提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等对开设赌场犯罪无足轻重的人员，情节显著轻微的，一般不追究其刑事责任。这种处理办法也符合刑法第十三条之但书规定——「但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪」——的立法精神之要求。

有一种观点认为，本案中被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在开设赌场的赌博犯罪中不参与「分红」，即不参与陈宝林开设赌场盈利的分成，仅领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博罪的共犯。其理由是：上述五被告人在陈宝林开设赌场的赌博犯罪中只领取「工资」，不参与赌博盈利分红，他们在主观上没有「以营利为目的」，没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。我们认为，上述观点是错误的。共同犯罪是一个整体，在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的，其犯罪目的是相同的；但是，也存在共同犯罪人的犯罪主观方面不一致的情况，特别是犯罪目的不相同的情况更为常见。对于一般的故意犯罪来说，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定；但是，就目的犯罪而言，共同犯罪人在犯罪目的不同的情况下是否就影响对行为性质的认定呢？我们认为，只要正犯的犯罪目的明确，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。因为，共同犯罪作为一个犯罪整体，正犯的行为及主观方面决定了犯罪行为的类型，共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为，就可以构成正犯所犯之罪。申言之，在目的犯之共同犯罪中，共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。例如，在共同盗窃犯罪中，正犯的犯罪目的是「非法占有他人的财物」，共犯本人的犯罪目的可能是「非法占有他人财物」的犯罪目的之外的其他目的，如有的为了替朋友（即正犯）帮忙、有的为了从正犯处获取报酬、有的为了报复被害人等等，但是，共犯在不具有「非法占有他人财物」之犯罪目的时，明知正犯实施盗窃行为而为其提供帮助或者教唆的行为同样构成盗窃犯罪。这是共同犯罪理论中，共犯从属说理论的必然结论。所以，在本案中南京市白下区人民法院认定被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞所实施的帮助陈宝林开设赌场的行为构成赌博罪是正确的。

（二）网络赌博中「开设赌场」的认定

一般认为，开设赌场是指为了营利而开设赌场，即行为人为赌徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务，营运商业性赌场。就传统的赌博犯罪而言，上述界定是科学合理的。但是，在网络赌博犯罪中开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为相差十分显著，在网络赌博中如何界定「开设赌场」的行为十分必要。在司法实践中，我们发现开设网络赌博场所的行为有三种形式：一是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者，如本案中陈宝林的台湾「后庄」。二是以营利为目的，为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的地区代理人，如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的，充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人往往是地区代理人的下级代理人，如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军（另案处理，以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年，罚金人民币500000元）。

根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况，我们认为，在网络赌博犯罪中所谓「开设赌场」是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户，接受投注的；或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的；或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。将上述第三种行为认定为「开设赌场」的行为与两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神也是相符的。因为第三种「开设赌场」的行为人，表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人，但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人，只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。

在网络赌博犯罪中「开设赌场」的前两种行为与「聚众赌博」行为的区分是明显的，第三种「开设赌场」的行为与「聚众赌博」行为的区分不是十分明显，值得我们注意。「聚众赌博」行为与「开设赌场」行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为「聚众赌博」行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有「聚众赌博」行为存在的余地。

四、律师解析

1. 本案最关键的一点：它判在开设赌场罪诞生之前

这是很多人在引用本案时忽略的前提——本案判决于 2004 年，而「开设赌场罪」作为一个独立罪名，是 2006 年刑法修正案（六）才从赌博罪中分离出来的。所以判决书里虽然通篇在讨论「开设赌场」的认定，最终六名被告人定的罪名却都是赌博罪。当时的「开设赌场」只是赌博罪的一种行为方式，不是独立罪名。

法律规定变化这条时间线必须厘清，否则读这个指导案例时会有困惑：

2. 同样的事实，放在今天会怎么判

按 2010 年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，利用互联网、移动通讯终端传输赌博视频数据、组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第303条第2款规定的开设赌场行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

陈宝林的行为——为赌博网站担任代理、提供账户密码、发展代理商和会员、接受投注——符合规定的第（三）项。

再看是否构成情节严重。同一意见列举的八种情形中，本案至少符合三项：

• 赌资数额累计达到30万元以上 —— 本案流水 6113 万余元，远超标准
• 违法所得数额在3万元以上 —— 本案认定违法所得 231 万余元
• 为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注 —— 本案认定发展数十名代理商，其中吴彦军已另案判刑

综合结论：本案的事实若发生在今天，主犯面临的法定刑区间是五年以上十年以下有期徒刑，而当年实际判处的是三年。因为立法变化，法定刑直接提高了——刑法修正案（十一）对开设赌场罪的加重，是近五年网络赌博案件辩护中的最大变化。很多家属拿几年前以赌博罪判三年或更低刑期的案例来预期结果，预期落差极大。

3. 辩护中真正可争的三个点

第一，此罪与彼罪：是否发展下级代理，是本案留下的最有价值的辩护抓手。

本案明确：「聚众赌博」与「开设赌场」的区别在于行为人是否发展了下级代理人。如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，应认定为聚众赌博。两罪的法定刑差距悬殊——赌博罪三年以下，开设赌场罪五年以下、情节严重五至十年。所以审查起诉阶段的核心工作之一，是把当事人的行为在代理链条中的实际位置固定下来：他名下的账号是谁在投注？投注人是不是他自己发展的？有没有下级代理独立接受投注？这些问题的答案直接决定量刑档位。侦查阶段形成的讯问笔录往往笼统表述为「发展代理」，需要在阅卷时逐笔核对账号层级和资金流向。

第二，赌资数额的认定：流水不等于赌资。

在实际办理案件过程中，网络赌博的资金流水很容易出现重复计算的问题。同一笔资金在玩家充值、上分、下分、提现的过程中会被多次记录，账户间的往来划转也会被计入收支。本案认定的「赌球输赢款收支累计」6113 万余元是三个月的累计流水，与实际的赌资规模、违法所得规模并不等同。数额是这类案件量刑的主要驱动因素（每增加一定数额即增加刑期），所以数额辩护的实际收益往往大于情节辩护。重点核查：账户流水中是否存在循环转账、是否存在非赌资性质的资金往来、投注额与实际赌资的换算口径是否一致。

第三，共犯范围的边界：本案确立的规则既是定罪依据，也是出罪依据。

本案一方面确认了「不参与分红、仅领工资」也构成共犯，另一方面也划出了一条界限：对开设赌场犯罪起着直接、必不可少作用的人员应当追责；对开设赌场犯罪无足轻重的人员，情节显著轻微的，一般不追究。判决原文举的例子是「受雇提供后勤保障的服务人员」和「偶尔几次提供帮助的人员」。2010 年意见进一步细化了入罪门槛——为赌博网站提供技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费需达到 2 万元以上（资金支付结算为 1 万元以上，或帮助收取赌资 20 万元以上）才按共犯论处；达到标准 5 倍以上才认定情节严重。这意味着：对于按月领取固定报酬的记账员、结算员，争议焦点应放在「是否达到入罪数额门槛」和「是否属于必不可少的作用」两个层面，而不是简单承认共犯地位。司法实践中，这类边缘参与者争取取保候审、不起诉或免予刑事处罚的空间是真实存在的。

4. 家属在这个阶段实际能做什么

1. 0—24 小时：确认是被刑事拘留还是行政拘留，拿到《拘留通知书》上载明的罪名和羁押场所。罪名写的是赌博罪还是开设赌场罪，直接影响后续预期。
2. 3—7 日内：尽早委托律师会见。网络赌博案件当事人往往不清楚自己被认定的层级和数额，而这个信息在侦查初期最容易固定也最容易被定型。
3. 30 日内：配合律师梳理资金流水的来源与性质，把与赌博无关的资金往来证据提前整理出来。数额争议越早提出越有空间。
4. 第 37 天前：这是检察院作出是否批准逮捕决定的节点，也是争取取保候审最重要的窗口。开设赌场罪涉案金额大时取保难度高，但边缘参与者、从犯的机会不应放弃。
5. 全程：不要急于退赃。退赃数额的认定会反过来影响赌资和违法所得的认定，应先与律师确认退赃的范围和时机。

五、常见问题

网络赌博中的「开设赌场」和「聚众赌博」到底怎么区分？

本案给出的标准是是否发展下级代理人。行为人为赌博网站充当地区代理人、或下级代理人再发展下级代理人的，属于开设赌场；如果仅通过提供账户密码招引客户、自己没有再发展下级代理人的，属于聚众赌博。这个区分在 2010 年两高一部意见中得到了延续和细化。两罪法定刑差距很大：赌博罪三年以下；开设赌场罪五年以下，情节严重五年以上十年以下。

只是给赌博网站打工、拿固定工资，不参与分红，算犯罪吗？

本案的裁判理由明确回答了这个问题：算。只要正犯的犯罪目的明确，共犯即使犯罪目的不同（例如只想拿工资），只要明知正犯的行为性质并提供帮助，就构成正犯所犯之罪。但本案同时也划了界限——对开设赌场犯罪无足轻重、情节显著轻微的人员一般不追究刑事责任。2010 年意见另有数额门槛：提供技术支持等服务收取服务费 2 万元以上、资金支付结算服务收取服务费 1 万元以上或帮助收取赌资 20 万元以上，才按共犯论处。

这个案例是 2004 年的，现在还适用吗？

它确立的两条裁判规则今天仍然有效，并被 2010 年两高一部意见吸收和细化：一是帮助者不参与分红也构成共犯；二是是否发展下级代理是区分开设赌场与聚众赌博的标准。但必须注意，罪名和法定刑已经变了——本案当年定赌博罪，同样行为今天定开设赌场罪，且法定刑起点从三年提高到五年。

开设赌场罪的刑期为什么会变重？

刑法修正案（六）在 2006 年把开设赌场从赌博罪中独立出来，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，三年以上十年以下。刑法修正案（十一）自 2021 年 3 月 1 日起，把这两档分别提高为五年以下和五年以上十年以下，同时新增了组织参与国（境）外赌博罪。

网络赌博案件里的「赌资」是怎么算的？流水算赌资吗？

赌资数额是认定情节严重的核心指标之一（30 万元以上）。网络赌博的资金往来存在重复计算的风险，充值、上分、下分、提现、账户间划转都会产生流水记录，这些流水与实际赌资规模并不等同。数额辩护的重点是核查流水中是否存在循环转账、非赌资性质的资金往来，以及投注额与赌资的换算口径是否一致。

家人因网络赌博被刑事拘留，第一步该做什么？

先确认《拘留通知书》上载明的罪名（赌博罪还是开设赌场罪）和羁押场所，这决定后续预期；尽快委托律师会见，了解当事人被认定的代理层级和涉案数额；同时整理与赌博无关的资金往来凭证。第一个月尤其是第 37 天批捕节点前，是争取取保候审最关键的窗口。

免责声明：本文案例内容摘自《刑事审判参考》，律师解析部分为基于公开法律文书与现行司法解释所作的专业分析，仅供研究参考，不构成对具体案件的法律意见。个案的定性与量刑需结合全部证据、办案阶段和属地司法实践综合判断，请勿直接套用。如遇具体案件，请咨询执业律师。

延伸阅读：开设赌场罪辩护　·　诈骗罪辩护