开设赌场罪与赌博罪的区分及量刑档次 —— 以刑法第303条为切入点

网上不少文章在讲开设赌场罪和赌博罪的区别时，把开设赌场罪的基础刑写成“三年以下”——这是错的。按2024年3月1日施行的刑法修正版第303条第二款，开设赌场罪基础刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的才是五年以上十年以下。量刑差一档，定性之争往往决定案子走向。 本文以刑法第303条三款原文为切入点，说清两个罪的四个区分要点、三个常见误区，以及郑州本地的实务差异。

一、法条对照：刑法第303条三款

刑法第303条原文摆出来对照就清楚：

第一款（赌博罪）

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第二款（开设赌场罪）

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三款（组织参与国境外赌博罪）

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额较大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。 第三款和前两款量刑档次不同，和这两个罪不是一回事，本文不展开。

二、四个区分要点

实务里区分赌博罪和开设赌场罪，主要看四个点：

第一个，角色定位

赌博罪处罚的是“参与方”——你自己赌博，或者组织一帮人来赌（聚众赌博），又或者以赌博为业（靠赌博维生）。开设赌场罪处罚的是“经营方”——你提供场所、提供赌具、设定规则、抽水营利，你不一定下场赌，但你是庄家。

第二个，控制权

赌博罪里你可能临时凑几个人在某个地方赌一把，没有持续控制；开设赌场罪里你对场所有持续的控制权，赌客来你这里赌，你管场地、管秩序、管抽水。

第三个，营利来源

赌博罪的营利方式是自己赢钱；开设赌场罪的营利方式是抽水（从每局赌资里抽一定比例）、收场地费、收茶水费——你不靠赌技，靠经营。

第四个，持续性

赌博罪可能是偶发的，今天凑一桌明天散了；开设赌场罪通常有持续性、稳定性——场所相对固定、规则相对稳定、赌客相对聚集。

三、三个常见误区

误区一：“我开了个棋牌室就是开设赌场罪”

不一定。棋牌室本身合法经营不构成犯罪。构成开设赌场罪的关键是：是否以营利为目的组织他人赌博、是否抽水。如果只是提供场地供人打麻将不抽水，一般不构成；如果组织赌客、设定规则、按局抽水，那就是开设赌场。

误区二：“我只是聚了几个朋友在自己家赌了一把”

一般不构成犯罪。聚众赌博要求“以营利为目的”且达到一定规模（具体立案标准各地有差异）。朋友间偶发的小额娱乐，不是刑法意义上的聚众赌博。

误区三：“网上开了个赌博代理算不算”

算。司法解释明确把“在计算机网络上建立赌博网站并接受投注”以及“为赌博网站担任代理并接受投注”都认定为开设赌场罪。这一类案件的流水认定往往和实体赌场不一样，需要单独分析。

四、郑州本地实务差异

立案追诉标准

河南地区对开设赌场罪的立案追诉标准和量刑基准，参照最高检公安部立案标准。常见的“情节严重”情形包括：抽头渔利数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上、参赌人数累计达到120人以上、建立赌博网站后招揽赌客达到30人以上等。一旦达到这些标准中的任意一项，就跳到五年以上十年以下这一档，缓刑空间就小了。

量刑倾向

郑州基层法院对初犯、从犯、未抽头或抽头较少的，在三年以下判决居多；对组织者、抽头数额大的、有前科的，实刑率明显上升。这个差异没有明文规定，是判例倾向，具体案子具体分析。

五、实务建议

一是定性辩护最关键

如果案子可能介于赌博罪和开设赌场罪之间，定性之争往往决定量刑档。比如同样一个案子，定开设赌场罪是五年以下，定赌博罪是三年以下，差两档。

二是流水数额的认定要盯紧

“赌资数额”和“抽头渔利数额”是两个概念，赌资数额是流水累计（包括输赢对冲后的总额），抽头数额才是真正的违法所得。辩护时要把不属于被告人违法所得的部分剥离出去。

三是争取从犯、初犯、认罪认罚、退赃

开设赌场罪里如果是代理、小工这类从属角色，从犯认定能减一档；初犯加上退赃退赔，量刑建议里建议缓刑的概率会高很多。

四是网络赌博案件要单独看

流水认定、跨境证据、电子数据取证规范性都是辩护点，和实体赌场不一样。

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本文由 石万斌律师（河南豫大律师事务所合伙人，专注刑事辩护）整理。如果您家人正面临刑事追诉，对开设赌场罪与赌博罪的定性、流水数额认定、取保候审条件或量刑档次有疑问，可电话联系 175-9651-9555（微信同号，首次咨询免费），律师可在第一时间研判案件走向与可争取空间。