郑州家属必读：涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，能取保候审吗？

家人因为涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，家属最关心的通常是两件事：这个罪会判多重，以及能不能先取保候审把人放出来。本文由郑州刑事律师石万斌（河南豫大律师事务所）结合《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释，把开设赌场罪的入罪边界、量刑档次和取保候审的判断标准讲清楚。与多数罪名不同，开设赌场罪的案件里有相当一部分当事人是"上班的"——拿工资的客服、推广、技术、财务人员，他们能否取保，关键不在罪名，而在所处层级。

一、先弄清"开设赌场"在法律上包含哪些行为

《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

"开设赌场"的具体范围比一般人理解的"开个赌场"要宽得多。依《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的"开设赌场"。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条进一步明确，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的"开设赌场"行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。

"参与赌博网站利润分成"这一项很值得注意——它意味着未必需要亲自建站、亲自拉人投注，只要参与了利润分成，就可能被纳入"开设赌场"的评价范围。这是不少当事人家属感到意外的地方：人只是在某个网络平台上做事，从没开过赌场，却被以开设赌场罪立案。

二、"情节严重"的八条标准，决定量刑落在哪一档

同一份《意见》第一条同时规定了认定"情节严重"的情形，实施前述行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的"情节严重"：

（一）抽头渔利数额累计达到 3 万元以上的；
（二）赌资数额累计达到 30 万元以上的；
（三）参赌人数累计达到 120 人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在 3 万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在 3 万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。

这一档直接对应"五年以上十年以下"。也就是说，是否触及上述标准，是量刑从"五年以下"跳到"五年以上"的分水岭；而因量刑预期与逮捕条件直接挂钩（见下文），它同时也极大影响取保候审的难度。

此外，依《赌博解释》第五条，实施赌博犯罪具有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：（一）具有国家工作人员身份的；（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

三、取保候审的法定条件

《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
取保候审由公安机关执行。

依该法第六十八条，决定取保候审的，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

把开设赌场罪对进去看：这个罪名第一档的法定刑是"五年以下有期徒刑、拘役或者管制"，存在判处拘役、管制的空间，因此第（一）项在部分案件中是现实的争取方向；而多数案件仍要落在第（二）项——证明"采取取保候审不致发生社会危险性"。

四、决定取保成败的核心变量：当事人在哪一个层级

这是开设赌场罪区别于多数罪名的地方。此类案件通常是共同犯罪，卷宗里的"抽头渔利 3 万元""赌资 30 万元"往往是整个团伙的总额，不代表当事人个人的行为与获利。办案机关在评价社会危险性时，会重点看当事人在整个组织中的位置。

第一层：出资人、股东、实际控制人、平台搭建者。这类角色处于组织核心，通常被认定为主犯，涉案数额按全案计算，社会危险性评价最高，取保难度最大。

第二层：代理、下级代理、推广与招揽人员。这一层的评价取决于两个事实——是否直接接受投注、是否招募了下级代理。需要注意，《意见》第一条把"为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的"列为"情节严重"情形之一，因此这一层的量刑风险不容低估。

第三层：技术、客服、财务、后台维护、后勤等受雇人员。这类当事人通常是按月拿工资，不参与利润分成，不接触核心决策。其社会危险性评价明显更低，辩护方向集中在：是否明知是赌博平台、参与的具体环节与时长、有无实际获利与获利数额、是否属于受雇佣的一般劳务人员。

由此可以得出一条实务判断：讨论"能不能取保"，先要确定当事人在哪一层，以及起诉时涉案数额是按全案还是按个人计算。身份与层级的证据越早固定越好——劳动合同、工资流水、聊天记录、工作内容描述、入职时间，都是关键材料。

五、时机：37 天窗口与三次机会

"37 天"的法律出处是《刑事诉讼法》第九十一条：公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准；在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

3 日（特殊情况下可延长至 7 日）或 30 日，加上检察院的 7 日审查期，构成对被拘留人采取逮捕措施前的法定最长期间，即 37 天。

在这 37 天里，有三个不同的争取节点：

节点一：提请批捕之前。争取公安机关直接决定取保候审。对第三层当事人（受雇人员），这是成功率相对最高的窗口。

节点二：批捕审查阶段。争取检察机关不批准逮捕。依第九十一条，检察院不批准逮捕的，公安机关应当立即释放；对需要继续侦查、又符合取保候审条件的，依法取保候审。这一阶段可以提交书面意见，围绕社会危险性逐项说明。

节点三：逮捕之后。依《刑事诉讼法》第九十五条，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查；对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施；有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

六、家属能做的 5 件事

第一步：看清《拘留通知书》。核对涉嫌罪名、羁押的看守所、办案单位。开设赌场案常涉及多地公安机关协作，确认办案单位对后续沟通很关键。若尚未收到通知书，可参见本站《家人被刑事拘留了，家属该怎么办？》。

第二步：梳理当事人在平台中的真实角色。这是本罪最重要的一项准备。要弄清：入职时间、岗位、具体做什么、工资如何计算（固定工资还是有分成）、是否招募过下级代理、是否直接接受过投注。这些事实直接决定社会危险性的评价，也是辩护的核心事实。

第三步：尽快委托辩护律师会见。依《刑事诉讼法》第三十八条，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，向侦查机关了解涉嫌罪名和案件有关情况，提出意见。在开设赌场案中，会见还要特别核实一件事：当事人对平台性质是否明知、何时明知——这既关系到罪与非罪，也关系到责任范围。

第四步：申请取保候审。依《刑事诉讼法》第九十七条，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施；机关收到申请后应当在三日以内作出决定；不同意变更的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

第五步：准备保证人或保证金，并备齐佐证材料。依第六十八条，取保通过提出保证人或者交纳保证金的方式担保。同时建议准备：户籍证明、固定住所证明、工作与收入证明、社保记录、家庭关系证明。这些材料用于说明当事人有固定生活基础、不具备逃跑条件。

七、三个常见误区

误区一："我只是打工的，公安应该直接放人。"受雇身份确实有利于社会危险性评价，但它不是自动放人的理由。实践中需要主动提出、用材料证明，并说明当事人在平台中的具体位置与获利情况。

误区二："涉案金额是全案统计的，个人也按这个数额算。"并非必然。共同犯罪中，当事人的责任范围应当与其参与的行为、主观明知范围、实际获利相适应。这一点需要在侦查阶段就提出意见，越早越好。

误区三："先等等看，等案子定性明确再说。"开设赌场案的证据多在电子数据与资金流水中，一旦形成固定记录，后期调整难度较大。而 37 天窗口内的取保机会是有时效的，被动等待等于放弃。

八、取保成功之后：这 5 条规定不能碰

依《刑事诉讼法》第七十一条，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；
（三）在传讯的时候及时到案；
（四）不得以任何形式干扰证人作证；
（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

办案机关还可以责令其遵守一项或多项附加规定，包括不得进入特定的场所、不得与特定的人员会见或者通信、不得从事特定的活动、将护照等出入境证件与驾驶证件交执行机关保存。

违反上述规定的后果是明确的：已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并区别情形责令具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕；对违反取保候审规定需要予以逮捕的，可以先行拘留。在开设赌场案中尤其要注意"不得串供"这一条——同案人员之间在微信群、同事群里互相通气，是取保之后被收监的常见原因。

常见问题

问：家人只是赌博平台的客服，拿固定工资，会被认定为开设赌场罪吗？
答：不能一概而论。依《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，属于"开设赌场"行为的是建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成这四类情形。受雇人员的责任评价，取决于其岗位是否实际接触上述核心环节、是否明知平台性质、有无获利分成等具体事实，需结合证据判断。

问：抽头渔利达到多少会被认定为"情节严重"？
答：依前述《意见》第一条，抽头渔利数额累计达到 3 万元以上、赌资数额累计达到 30 万元以上、参赌人数累计达到 120 人以上，或者参与赌博网站利润分成违法所得在 3 万元以上等情形，应当认定为"情节严重"，对应《刑法》第三百零三条第二款五年以上十年以下的法定刑档。需要说明的是，这些数额通常是全案统计口径，与当事人个人责任范围并不等同。

问：开设赌场罪有没有可能不批捕？
答：有。是否批捕取决于《刑事诉讼法》第八十一条规定条件的评价，包括是否有证据证明有犯罪事实、是否可能判处徒刑以上刑罚、采取取保候审是否足以防止社会危险性。该条第二款还明确，办案机关应当将涉嫌犯罪的性质、情节以及认罪认罚等情况作为考虑因素。因此，在批捕审查阶段提交围绕上述方面的书面意见，是有效的争取方式。

问：家属自己可以提交取保候审申请吗？
答：可以。依《刑事诉讼法》第九十七条，犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属以及辩护人都有权申请变更强制措施。办案机关收到申请后应当在三日以内作出决定，不同意变更的应当告知申请人并说明理由。

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本文作者：石万斌律师，河南豫大律师事务所创始合伙人，2016 年起执业，专注刑事辩护。本文仅为一般性法律知识分享，不构成对具体案件的法律意见，也不构成委托关系。