石律读案 | 开设赌场罪：抽头渔利6.8万元为何未认定“情节严重” —— 以《刑事审判参考》第1604号吴某、刘某海开设赌场案为切入点

开设赌场罪“情节严重”的数额线，在2021年3月1日之后松动了一格。刑法修正案（十一）将“情节严重”的法定最低刑从三年提高到五年，而2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》确立的“抽头渔利3万元”标准，制定于三年法定刑之下，已不能当然解释修正后的开设赌场罪。《刑事审判参考》第140辑第1604号吴某、刘某海开设赌场案中，被告人吴某抽头渔利6.8万元，超过3万元标准一倍以上，法院仍未认定“情节严重”，判处有期徒刑二年六个月。新标准出台前，数额刚过旧线的案件，可按“存疑有利于被告人”把握。

一、基本案情与裁判结果

2022年1月13日至19日，被告人吴某单独或伙同被告人刘某海，在江苏省镇江市丹徒区、扬中市的饭店、民宅、废弃平房等处开设赌场，纠约多人采取“斗牛”的方式赌博，进行抽头渔利。其中，二人共同开设赌场3次，抽头渔利1.2万元，平均分成；吴某单独开设赌场4次，抽头渔利5.6万元。吴某应承担犯罪数额6.8万元，刘某海应承担1.2万元。

另查明，刘某海曾因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪，于2021年11月30日被数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，判决刑罚在执行前已羁押折抵完毕。江苏省扬中市人民检察院指控二被告人犯开设赌场罪，向扬中市人民法院提起公诉。二被告人对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且认罪认罚。

扬中市人民法院一审认定，二被告人的行为构成开设赌场罪，部分事实系共同犯罪，均系主犯；刘某海系累犯，依法应当从重处罚；二被告人如实供述，系坦白，认罪认罚，并分别退出部分或全部违法所得，依法从宽处理。判决：吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；刘某海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；已退违法所得人民币2.6万元予以没收，吴某未退的4.2万元予以追缴。一审宣判后，二被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。

该案的主要问题有二：旧司法指导性文件能否继续解释刑法修正案（十一）修正的开设赌场罪；前罪刑期在判决前羁押折抵完毕的，如何认定累犯中前罪的刑罚执行完毕。本文以前者为中心。

二、裁判理由

（一）旧标准的问题出在法定刑，而不只是年份

裁判理由首先交代了标准与刑罚的对应关系：2006年6月施行的刑法修正案（六）增设开设赌场罪，规定“情节严重”的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；2010年8月制定的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，应认定开设赌场情节严重；2014年3月制定的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，违法所得累计达到3万元以上的，应认定开设赌场情节严重。2021年3月施行的刑法修正案（十一）对开设赌场罪进行修正，规定“情节严重”的法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

同一个3万元，对应的最低法定刑从三年变成了五年。裁判理由就此指出，开设赌场罪“情节严重”的最低法定刑由三年提升至五年，这不仅提高了刑罚打击力度，而且直接限制了缓刑适用。

（二）“未废止”不等于“能当然解释修正后的罪名”

针对“相关司法指导性文件未废止，应当继续参照适用”的意见，裁判理由从三个角度展开。其一，司法解释依附于被解释的法律。该案援引2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条，并指出：但凡解释必然依附于被解释的法律，否则便成为无根之木、无源之水；通常无论司法解释在何时发布，其效力都始自其所解释的法律开始施行的日期，止于停止适用的日期。刑法修正案对个罪作出重大修改，导致修正前的刑罚设置不再适用，相应依附于原刑罚设置的司法解释确立的标准不能当然解释修正后的个罪，即便司法解释未废止也并不代表其具有解释修正后的个罪的当然效力。

其二，旧解释只能有限解释修正后的刑法。旧司法解释原则上不能直接与修正后的刑法交叉适用，可参照从旧兼从轻原则有限解释修正后的刑法；如果沿用旧司法解释确立的标准可能导致罪刑不均衡的，则不宜直接参照适用。在新司法解释未明确数额标准前，按照“存疑有利于被告人”的原则处理较为适宜。

其三，是否认定情节严重应结合案件情况综合判断。裁判理由同时明确，司法指导性文件的效力虽低于司法解释，但同样对司法实践提供指引作用，可参照旧司法解释有限解释修正后刑法的规则处理。

（三）结论：数额刚过旧线的，可保留余地作有利于被告人的处理

裁判理由的结论部分载明：本案中，被告人吴某抽头渔利6.8万元发生于刑法修正案（十一）施行后，应适用修正后刑法；现无相关文件明确开设赌场情节严重的新标准，综合考虑本案犯罪数额及没有特殊情节等情况，可保留余地作存疑有利于被告人的处理，不宜认定情节严重。

后半句的前提需要完整读出。裁判理由同时列举了过渡期内应当重点审查的特殊情节：是否具有涉国家工作人员或未成年人犯罪、强迫他人参赌或结算赌资、犯罪集团跨境或利用网络开设赌场、惯犯或累犯以及造成严重后果等情形。该案否定的不是数额标准的意义，而是“数额过线即升档”的机械适用。

三、石万斌律师解析

（一）争点往往不在定罪，而在量刑那一档

线下开设赌场的定性争议通常不大：以营利为目的，提供场所，纠约多人，抽头渔利，构成开设赌场罪一般没有异议。真正的分歧在量刑档次，即是否认定“情节严重”。刑法第三百零三条第二款规定了两档：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。认定与否，法定刑起点相差五年，且一旦进入升格档，缓刑的适用随之受到限制。第1604号案例的价值，在于把这一档的认定从机械对应数额拉回综合判断。

（二）线下开设赌场从来没有统一的数额标准，只有参照实践

3万元标准有两个出处：2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》针对网络赌博，2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》针对赌博机，均不直接针对麻将、纸牌、“斗牛”等线下形式。裁判理由对此有明确描述：实践中，对利用麻将、纸牌等其他形式开设赌场案件认定情节严重，亦参照抽头渔利或违法所得累计达到3万元以上的标准。关键词是“参照”。2010年意见本身只适用于网络赌博案件，办理线下案件时这一点首先应当明确；第1604号案例进一步表明，2021年3月1日以后，参照旧标准认定升格也需要结合案件情况综合判断。

（三）数额仍是第一道筛选，但不是唯一的分水岭

需要防止对这一案例的过度解读。该案没有宣告3万元标准失效，也没有确立新的数额线，它处理的是新标准缺位期间的过渡问题，方法是保留余地、综合判断。吴某最终未认定情节严重，与案件的另一组事实直接相关：没有特殊情节。裁判理由列举的审查清单，才是过渡期内判断升格与否的实际尺度。数额越大，只是越需要审视清单上的项目是否成立。

（四）辩护上可以先看数额是怎么算出来的

开设赌场案件的抽头渔利数额，通常来源于口供、账本、电子数据与资金流水的相互印证。可审查的方向包括：抽头的比例与局数是否有据；共同犯罪中各行为人承担数额的划分是否与其地位、作用相符，第1604号案例中吴某的6.8万元系共同部分1.2万元与单独部分5.6万元合计，刘某海仅对其参与的1.2万元负责；资金流水与抽头数额之间是否存在重复计算。数额本身被削掉一半，档次的争论往往就不再需要展开。

（五）程序性情节仍然独立发挥作用

第1604号案例中，二被告人虽涉升格争议，仍获得坦白、认罪认罚、退缴违法所得三项从宽；刘某海另因累犯从重。量刑是多个情节叠加的结果，档次之争只是其中一环。对当事人家属而言，退缴违法所得、配合调查在任何一个阶段都有实际意义，这一点不因档次争议的结果而改变。

综上，第1604号案例确立的规则是：旧司法指导性文件不能当然解释刑法修正案（十一）修正后的开设赌场罪；新标准出台前，数额刚过旧线的案件，可结合具体情节作存疑有利于被告人的处理。它改变的不是罪与非罪，而是升档与否的判断方法，即从机械对应数额，回到对案件事实、性质、情节、社会危害程度与主观恶性的综合考量。

相关阅读

• 开设赌场罪辩护（定罪标准、量刑档次与辩护要点）
• 开设赌场罪与赌博罪的区分及量刑档次 —— 以刑法第303条为切入点
• 石律读案 | 开设赌场罪：微信群抢红包赌博如何定性与量刑 —— 以《刑事审判参考》第1347号夏某华等人开设赌场案为切入点

本文依据《刑事审判参考》第140辑（总第1604号）吴某、刘某海开设赌场案整理，该案由江苏省扬中市人民法院朱晓军、王辉撰稿，最高人民法院刑事审判第三庭鹿素勋审编；并参考《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百零三条，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第三十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第三条，以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条，仅供一般性参考，不构成个案法律意见。法律或司法解释作出新规定的，以新规定为准。

石万斌律师｜河南豫大律师事务所合伙人，专注刑事辩护。开设赌场罪“情节严重”的数额标准在新规出台前存在适用争议，具体案件需结合数额计算与特殊情节的审查情况分析。

常见问题