开设赌场案件中，被一并移送起诉的往往不止出资者和经营者，还有在赌场内上分、卖筹码、记账、维修机器的受雇人员。这部分人的处理，长期存在以“明知”即入罪的做法。人民法院案例库入库案例李某某等开设赌场案（入库编号2024-06-1-286-002）给出的结论是：明知他人开设赌场仍参与经营活动的，并不当然构成共犯；不参与经营决策、未参与投资分红、所获仅为劳务报酬的，属于情节显著轻微危害不大，依法不应认定为犯罪，检察机关据此撤回了对五名受雇人员的指控。以下为案情与裁判原文，并附解析。
一、基本案情与裁判结果
2010年9月，被告人李某某、朱某、高某某、杨某某共同投资在江苏省镇江市大市口步行街设立某娱乐公司。同年10月，李某某、朱某、高某某、杨某某以营利为目的，在该公司营业场所里间先后放置了11台赌博机供他人赌博。期间，李某某等人先后雇佣冯某某、周某某、张某甲、张某乙、纪某等人参与赌博管理活动，具体负责销售赌博筹码币、在赌博机上为赌客上分以及日常记账、维修机器等。2010年12月1日，上述赌博场所被公安机关查处，公安民警当场扣押了参与赌博人员赌资385元、赌博机11台、用于赌博的筹码币34853枚。经查证，赌资数额累计达39万余元，非法获利数额累计达14万余元。2011年1月14日，李某某向公安机关主动投案并如实供述犯罪事实。案发后，公安机关追缴及李某某、朱某、高某某、杨某某非法获利合计14万元人民币。
江苏省镇江市经济技术开发区人民法院于2012年7月27日作出（2011）镇经刑初字第0056号刑事判决：一、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人高某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；四、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；五、依法查扣的作案工具赌博机11台、筹码币34853枚予以没收，赌资三百八十五元、违法所得十四万元予以追缴。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
二、裁判理由与裁判要旨
法院生效裁判认为：被告人李某某、朱某、高某某、杨某某共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。李某某犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。李某某、朱某、高某某、杨某某当庭自愿认罪，并积极退出违法所得，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。社区矫正机构表示对四被告人均可实行社区矫正，综合考量其犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及落实帮教、监管措施等情况，对李某某、朱某、高某某、杨某某均可适用缓刑。
关于冯某某、周某某、张某甲、张某乙、纪某等是否构成共犯问题，冯某某等虽明知他人开设赌场仍参与经营活动，但不参与赌场的经营决策，只是根据老板的安排分别负责销售赌博筹码币、在赌博机上为赌客上分、退分和退币、日常记账以及维修机器等，在赌场运作中所起作用有限，且五被告人均未参与赌场投资和分红，所获仅为劳务报酬，故对冯某某等被告人的行为应认定为情节显著轻微危害不大，依法不应认定为犯罪。镇江市经济开发区人民检察院依法撤回了对冯某某、周某某、张某甲、张某乙、纪某等五名被告人的犯罪指控。故一审法院依法作出如上裁判。
裁判要旨：在赌场内不参与决策及投资分红，仅获得普通劳务性报酬的赌场劳务、服务人员，根据案件具体情节的，依法可不认定为开设赌场罪。
三、石万斌律师解析
（一）本案的出罪根据是刑法第十三条但书，而非否认帮助行为的存在
冯某某等五人明知他人开设赌场，仍实施销售筹码币、上分、退分退币、记账、维修机器等行为，就帮助行为本身及其主观明知而言，形式要件是具备的。法院并未否定这一点，而是认定该行为属于情节显著轻微危害不大，依照《中华人民共和国刑法》第十三条但书“不认为是犯罪”。据此，出罪的论证方向不在于证明行为人不明知、未实施帮助行为，而在于证明其在共同犯罪中的地位、作用与获利性质尚未达到应受刑罚处罚的程度。以“不明知”“未参与任何事务”为由作无罪辩护，与在案事实相悖，不能成立。
（二）区分的核心在于有无经营决策权与利润分成，而非岗位名称
裁判理由列举了三项出罪事实：不参与赌场的经营决策；未参与赌场投资和分红；所获仅为劳务报酬。三者的共同指向是行为人对赌场经营不具有支配力。反之，判断某一受雇人员是否应当以共犯论处，重点不在其岗位被称作服务员、收银员还是技术员，而在其是否参与赌场规则的确定、是否享有分成、是否支配赌资与账目。岗位名称在侦查阶段的笔录中常被简化，不能作为定性的依据。
（三）2014年两高一部赌博机意见第七条已将本案裁判规则明文化，本案与之完全吻合
本案的犯罪工具是赌博机，适用的规范是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月26日）。该意见第七条规定：办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者；对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。
冯某某等五人所从事的销售筹码币、上分、退分退币、记账、维修机器，正属该条列举的兑换筹码一类活动；其未参与利润分成、未领取高额工资，亦与该条的除外条款相合。需要说明的是，本案判决作出于2012年，早于该意见的出台，人民法院案例库于2024年将本案收录入库，实质是对上述规则的追认。故在现行规范下办理同类案件，可以直接援引意见第七条，无需以本案作为唯一依据。
（四）领取固定工资并非当然出罪，意见第三条第四项与第七条应当合并适用
意见第三条规定，明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；受雇参与赌场经营管理并分成的；为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；参与赌场管理并领取高额固定工资的；提供其他直接帮助的。其中第四项与第七条的除外条款指向同一事实——领取高额固定工资的，仍以共犯论处。
据此，固定工资本身不构成出罪理由，只有非高额的、与正常劳务对价相当的报酬，才落入第七条的出罪范围。现行规范未对“高额”设定统一数额标准，判断时应当结合当地同类工种的一般劳务报酬水平、报酬与赌场获利之间是否形成比例关系、报酬是否显著超出正常劳务对价等因素综合认定。主张适用第七条出罪的，应当就报酬数额及比对基准提供证据。
（五）与《刑事审判参考》第351号案例是顺序关系，两条规则并不冲突
《刑事审判参考》第351号陈宝林等赌博案确立的规则是：明知正犯的行为性质并提供帮助，共犯不参与分红的，不影响共犯的成立。该案解决的是帮助行为的定性问题，即共犯是否成立。本案解决的是成立共犯之后是否应以犯罪论处的问题，依据是刑法第十三条但书及意见第七条。二者处于判断顺序的先后两个环节，不是相互否定的关系。
办案中的适用顺序应当是：先依第351号案例及意见第三条判断帮助行为是否成立共犯；成立的，再依本案及意见第七条判断是否属于情节显著轻微、可不追究刑事责任。跳过前一环节直接主张出罪，或者只完成前一环节即径行定罪，均不完整。
（六）本案的量刑基准与现行条文已不相同，援引时应当区分共犯规则与量刑档次
本案行为发生于2010年，当时刑法第三百零三条第二款规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。刑法修正案（十一）将该条修改为：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。四名投资人被判处有期徒刑一年三个月至二年，适用的是行为时的条文。依从旧兼从轻原则，对本案及同期案件的评价仍应适用行为时的法律。
两点需要区分。其一，关于共犯范围的判断规则，本案与意见第七条确立的出罪标准不因法定刑调整而改变，可以援引。其二，关于量刑档次，本案判处的刑期不能作为现行案件的参照。同为11台赌博机、赌资39万余元、违法所得14万余元，依意见第二条第二款第一项，数量或者数额达到第一档标准六倍以上的即为情节严重，本案数额已超过该标准，若发生于现行法施行之后，法定刑起点为五年以上有期徒刑。以本案刑期推算当下案件的量刑预期，结论会显著偏低。
（七）受雇人员的辩护，证据组织应当围绕三项事实展开
其一，收入的性质与数额。工资表、转账记录、同工种报酬水平证明，用以证明所获为固定劳务报酬，既非利润分成，亦非高额固定工资。其二，权限范围。证明其不享有经营决策权、人员管理权与资金支配权，可从上分权限的设定、账目的签批流程、机器维修是否需经他人审批等客观记录入手。其三，参与时间与可替代性。参与时间短、岗位可随时替换、未组织客源亦未收取回扣手续费的，属于意见第三条第三项的反面情形。
本案检察机关在审判阶段撤回对五名受雇人员的指控，说明上述事实在审查起诉阶段提出即可能产生实质效果，不必等待至审判阶段。受雇人员被一并移送起诉的，应当在阅卷后尽早就这三项事实形成书面意见并提交。
综上，本案例与意见第七条共同确立的规则是：开设赌场罪的打击重点是出资者与经营者；受雇从事劳务性事务的人员，不参与经营决策、不参与投资分红、仅领取与正常劳务对价相当的报酬的，属于情节显著轻微危害不大，可不认定为犯罪。判断的顺序是先看是否成立共犯，再看是否需要追究刑事责任；判断的根据是经营支配力与获利性质，不是岗位名称。
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本文依据人民法院案例库入库案例李某某等开设赌场案（入库编号2024-06-1-286-002，一审：江苏省镇江市经济开发区人民法院（2011）镇经刑初字第0056号刑事判决，2012年7月27日）公开文本整理，并参考《中华人民共和国刑法》第十三条、第三百零三条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月26日），仅供一般性参考，不构成个案法律意见。法律或司法解释作出新规定的，以新规定为准。
石万斌律师｜河南豫大律师事务所合伙人，专注刑事辩护。开设赌场案件中受雇人员的定性，取决于经营支配力与获利性质的具体证据，个案差异明显，具体分析需结合卷宗材料进行。
常见问题
在赌场里上分、卖筹码、记账、修机器，会不会被追究开设赌场罪？
不当然构成犯罪。人民法院案例库李某某等开设赌场案认定：受雇人员虽明知他人开设赌场仍参与经营活动，但不参与经营决策、未参与投资和分红、所获仅为劳务报酬，在赌场运作中所起作用有限的，属于情节显著轻微危害不大，依法不应认定为犯罪。检察机关据此撤回了对五名受雇人员的指控。
不参与分红，是不是就一定不构成共犯？
不是。《刑事审判参考》第351号陈宝林等赌博案确立的规则是：明知正犯的行为性质并提供帮助，共犯不参与分红的不影响共犯成立。分红与否解决的是共犯是否成立的问题，情节是否显著轻微解决的是成立共犯后是否追究刑事责任的问题，二者处于判断顺序的先后两个环节。
领取固定工资的服务人员，什么情况下仍会被认定为共犯？
两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条第四项规定，参与赌场管理并领取高额固定工资的，以开设赌场罪的共犯论处；第七条的出罪范围亦将领取高额固定工资的排除在外。故固定工资本身不是出罪理由，只有与正常劳务对价相当、非高额的报酬才落入出罪范围。高额与否应结合当地同工种报酬水平、报酬与赌场获利是否形成比例关系综合判断。
人民法院案例库这则案例与《刑事审判参考》第351号案例是否冲突？
不冲突。第351号解决帮助行为的定性，本案解决定性之后是否以犯罪论处，依据是刑法第十三条但书及2014年赌博机意见第七条。适用顺序为：先依第351号及意见第三条判断共犯是否成立，成立的，再依本案及意见第七条判断是否属于情节显著轻微、可不追究刑事责任。
开设赌场罪现在怎么量刑？本案判的刑期能作参照吗？
现行刑法第三百零三条第二款规定：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案行为发生于2010年，适用当时的条文（三年以下；情节严重三年以上十年以下），依从旧兼从轻原则仍应适用行为时的法律。本案判处的有期徒刑一年三个月至二年不能作为现行案件的参照：同样数额依2014年意见第二条第二款已达情节严重标准，法定刑起点为五年以上。
