郑州开设赌场罪辩护律师

开设赌场罪与赌博罪的界分，不在有没有“赌”，而在行为人在其中扮演什么角色。刑法第三百零三条第一款处罚的是聚众赌博或者以赌博为业的人，第二款处罚的则是开设赌场的人，也就是提供场所、设定规则、组织参赌并从中抽头营利的一方。单纯参与赌博不构成本罪，这是这一类案件最常被忽略、也最值得先审查的一点。

开设赌场罪是《刑法》第六章"妨害社会管理秩序罪"中的常见罪名。刑法第三百零三条规定了赌博罪和开设赌场罪两个罪名。随着网络赌博的发展，开设赌场罪的案件数量近年大幅增长。本文系统梳理开设赌场罪的定义、量刑标准、辩护要点及家属应对策略，供涉嫌开设赌场罪案件的当事人及家属参考。

一、开设赌场罪的定义与构成要件

开设赌场罪规定于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

同条第一款规定赌博罪："以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。"

开设赌场罪的构成要件包括四个方面：

• 客体要件：侵犯的是社会管理秩序中的公共秩序，具体为国家对赌博活动的管理秩序。
• 客观要件：开设赌场，即提供赌博场所、设定赌博方式、规则，组织他人进行赌博活动。根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的，也属于"开设赌场"。
• 主体要件：一般主体，已满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人均可构成。
• 主观要件：故意，且以营利为目的。营利目的包括直接从赌博中抽头渔利、收取服务费、参与利润分成等。

根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第二条，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的"开设赌场"。

二、开设赌场罪的量刑档次

开设赌场罪分两档量刑：

• 基本档：处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
• 加重档（情节严重）：处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年），网络开设赌场“情节严重”的标准包括：抽头渔利数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上、参赌人数累计达到120人以上、建立赌博网站后提供给他人组织赌博或参与利润分成且违法所得在3万元以上、为赌博网站招募下级代理并由下级代理接受投注、招揽未成年人参与网络赌博等。这些标准制定于2010年，对应的是当时三年以下的法定刑；《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日将“情节严重”的最低法定刑提高到五年后，旧标准能否继续直接适用已有争议。《刑事审判参考》第1604号案例的倾向性意见是：旧司法指导性文件不能当然解释修正后的开设赌场罪，新标准出台前，数额刚过旧标准的案件可按“存疑有利于被告人”把握。

根据两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，利用赌博机开设赌场的入罪标准为：设置赌博机10台以上、违法所得5000元以上、赌资数额5万元以上、参赌人数20人以上等。“情节严重”标准为第一档前六项标准（赌博机台数、违法所得、赌资数额、参赌人数等）的六倍以上。

三、开设赌场罪的辩护要点

1. 行为定性：是"开设赌场"还是"聚众赌博"

开设赌场罪与赌博罪（聚众赌博）的量刑差异较大（开设赌场最高十年，赌博罪最高三年）。区分关键在于：开设赌场是提供场所和工具并控制赌博活动，聚众赌博是组织他人赌博但未必提供固定场所。如果行为人只是参与赌博或偶尔组织他人赌博，可能构成赌博罪而非开设赌场罪。

2. 网络赌博中"代理"角色的主从犯认定

网络开设赌场案件中，行为人往往作为赌博网站的代理接受投注。根据两高一部意见，为赌博网站担任代理并接受投注的属于"开设赌场"。但在共同犯罪中，不同层级的代理应当区分主从犯，下层代理如果仅起次要作用，可以认定为从犯争取从轻处罚。

关于网络开设赌场代理的主从犯认定，可参阅：石律读案 | 网络开设赌场罪「代理」模式的主从犯认定与量刑辩护

3. 赌资数额的认定

赌资数额直接影响是否构成"情节严重"。实务中争议包括：重复投注是否累计计算、虚拟货币如何折算、银行账户内无法说明合法来源的资金是否全部认定为赌资等。根据两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照行为人实际控制账户内的投注金额认定。

4. "明知"的认定

为赌博网站提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助的行为人，是否"明知"是赌博网站直接影响是否构成共犯。两高一部意见规定了"明知"的推定情形，但允许行为人举证反证。

5. 从宽情节的争取

退赃退赔（退还赌资、违法所得）、自首、立功、认罪认罚、从犯地位等从宽情节，在开设赌场罪辩护中作用显著。特别是受雇佣从事接送、望风等辅助活动的人员，除参与利润分成或领取高额固定工资外，一般不追究刑事责任（两高一部意见第七条）。

关于指导案例105号（微信群设赌）的定性边界，可参阅：石律读案 | 开设赌场罪：微信群设赌的定性边界（指导案例105号解析）

四、开设赌场罪被刑事拘留后能取保候审吗？

可以。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

• （一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
• （二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
• （三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
• （四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。开设赌场罪法定刑为五年以下或五年以上十年以下有期徒刑，符合取保候审条件。取保的现实可行性取决于：赌资数额档次、是否属于"情节严重"、犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位（主犯还是从犯/代理）、退赃退赔情况、认罪认罚态度等。

关于开设赌场罪取保候审的详细分析，可参阅：涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，能取保候审吗？

五、开设赌场罪案件在郑州由哪个机关办理，程序上会走到哪一步

刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，这是刑事诉讼法第二十五条确立的原则。行为发生在郑州的，侦查通常由郑州的公安机关负责，审查起诉由对应的检察机关负责，审判由郑州有管辖权的基层人民法院进行。这一条的意义很实际：它决定了家属应当到哪里打听消息，也决定了接受委托的律师应当到哪个看守所申请会见。

程序上大致分为三段。第一段是侦查阶段，从刑事拘留到检察院决定是否批准逮捕。公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准，在特殊情况下提请审查批准的时间可以延长一日至四日；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日；人民检察院应当自接到提请批准逮捕书后的七日以内作出决定（刑事诉讼法第九十一条）。这就是通常所说的“三十七天”。

第二段是审查起诉阶段。案件移送人民检察院后，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料（刑事诉讼法第四十条）。只有走到这一步，律师才能看到完整的证据材料，量刑协商和辩护方案的调整也才有实质依据。第三段是审判阶段，由人民法院开庭审理并作出判决。

三个阶段中，辩护律师都可以依法会见在押的犯罪嫌疑人、被告人。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书要求会见的，看守所应当及时安排，至迟不得超过四十八小时（刑事诉讼法第三十九条）。家属在判决生效前一般不能会见，这恰恰是委托律师与不委托律师之间最实际的区别。

六、家属在外可以做的3件事

1. 弄清罪名和关押地点。家属收到《拘留通知书》后确认涉嫌的具体罪名（赌博罪还是开设赌场罪）和关押地点。
2. 尽快委托律师会见。拘留后37天是批捕决定前的关键窗口，律师会见可以了解案情、判断是否构成"情节严重"、申请取保候审。
3. 准备退赃退赔。退还赌资和违法所得是影响量刑和取保的重要情节，应在律师指导下进行。

关于开设赌场罪家人被抓后的家属应对，可参阅：开设赌场罪辩护 — 家人被抓后，家属能做什么

关于刑事拘留37天的详细计算，可参阅：刑事拘留37天怎么计算？黄金救援期详解

七、开设赌场罪常见问题

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本文由 石万斌律师（河南豫大律师事务所合伙人，2016年起执业，专注刑事辩护）整理发布。如需就开设赌场罪案件的具体情节、量刑档次或辩护要点进行咨询，可电话联系 175-9651-9555（微信同号）。