石律读案 | 开设赌场罪:微信群设赌的定性边界(指导案例105号解析)

案例来源:最高人民法院第20批指导性案例(洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案,法〔2018〕347号,2018年发布)

用微信群组织赌博,是近年来最高发的一类网络犯罪。不少人起初以为"就是在群里玩玩""又没开实体赌场",直到被刑事立案才意识到问题的严重性。最高法指导案例105号(洪小强等开设赌场案)正是这一类案件的标杆判例,它明确了一个关键判断:只要以营利为目的,用微信群招揽赌客、设定规则、持续组织赌博,即便没有实体场所,也构成开设赌场罪。

一、案件基本情况

2016年2月,被告人李志荣、洪礼沃、洪清泉伙同洪某1、洪某2(均在逃),以福建省南安市英都镇一处出租房为据点,雇佣人员,运用手机、电脑等设备建立微信群(群昵称"寻龙诀",后多次更名为"(新)九八届同学聊天"),招揽赌客进行网络赌博。

团伙内部分工明确:

  • 洪某1、洪某2为发起人和出资人,负责幕后管理;
  • 李志荣负责财务、维护赌博软件;
  • 洪礼沃负责后勤;
  • 洪清泉负责处理与赌客的纠纷;
  • 洪小强为出资人,并介绍陈某某等赌客加入。

该赌博群将启动资金人民币30万元分成100份资金股,另设10份技术股。其中洪小强占资金股6股,洪礼沃、洪清泉各占技术股4股,李志荣占技术股2股。

参赌人员加入微信群后,通过微信或支付宝将赌资转至庄家(昵称"白龙账房""青龙账房")账号计入分值(1元计1分),再根据"PC蛋蛋"等竞猜游戏网站的开奖结果,以押大小、单双等方式在群内投注赌博。

该赌博群24小时运转,每局参赌人员数十人,每日赌注累计达数十万元。截至案发,团伙共接受赌资累计323.73万元。运行期间分红两次,其中洪小强分得3.6万元、李志荣6000元、洪礼沃1.2万元、洪清泉1.2万元。

裁判结果: 江西省赣州市章贡区人民法院于2017年3月27日作出(2016)赣0702刑初367号刑事判决,认定四被告人均构成开设赌场罪,各判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。

二、核心裁判要旨

本案的裁判要点(最高法确立的规则)只有一句话,却是这类案件的定性基石:

以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博,设定赌博规则,利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织网络赌博活动的,属于《刑法》第三百零三条第二款规定的"开设赌场"。

拆开来看,认定"开设赌场"要看四个特征:

  1. 营利目的——不是偶尔娱乐,而是以抽头、分红、营利为目标;
  2. 招揽不特定公众——通过邀请不断拉人入群,群具有开放性;
  3. 设定规则 + 控制管理——谁坐庄、怎么投注、怎么计分、怎么抽水,由组织者说了算;
  4. 持续性组织——不是一次性的牌局,而是24小时运转、长期经营。

这四个特征,把"微信群赌博"和"朋友间偶尔带彩娱乐"清楚地区分开来。

三、法律分析

(一)为什么是"开设赌场"而不是"聚众赌博"?

刑法里和赌博有关的罪名主要有赌博罪(聚众赌博或以赌博为业)与开设赌场罪。二者关键区别在"组织性"和"经营性":

对比维度 聚众赌博 开设赌场
组织形式 临时召集,棋牌局式 相对固定的经营组织
参赌人员 多限于熟人居间 不特定公众可加入
场所 流动、临时 有稳定的"场"(含网络群)
持续性 一次性或偶发 持续运转、长期经营
经营者地位 往往是参赌一方 专门坐庄、抽头营利

微信群赌博群由专人建群、定规则、管账目、抽头分红,符合"开设"的本质——提供一个供不特定人参赌的平台并从中营利,因此定性为开设赌场罪而非赌博罪。

(二)与正常娱乐、棋牌室的边界

这是家属最常问、也最容易被混淆的一点。区分的核心在于:

  • 有无组织性:是否为持续性、有组织的经营活动;
  • 有无抽头渔利:正常棋牌室收"茶水费"、朋友间少量带彩,不等于抽头营利,须达到一定规模和经营性;
  • 是否设定赌博规则并坐庄:庄家定赔率、接受投注,与亲友间互有输赢的对赌,性质不同。

家庭亲友间少量带彩娱乐、棋牌室正常经营,一般不构成犯罪;但一旦"设场抽成、持续营利",就可能越过红线。

(三)量刑:现行法律怎么罚

《刑法》第303条第2款(2021年《刑法修正案(十一)》修正,现行有效):

  • 一般情节:处5年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;
  • 情节严重:处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

根据《量刑指导意见(二)(试行)》(2024年7月1日):一般情节量刑起点在2年以下有期徒刑(宣告刑在5年以下);情节严重量刑起点在5年至6年有期徒刑。

关于本案的一个重点说明: 本案判决在2017年作出,当时适用的还是修正前的法条——开设赌场一般情节最高3年、情节严重为3至10年。本案因赌资累计323万余元、24小时持续运转、规模巨大,被认定为情节严重,故在3至10年区间内判处有期徒刑四年。这也提示:大规模的网络赌博,几乎必然落入"情节严重"档,刑期会明显加重。

网络赌博"情节严重"的明确量化线,可参考《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2010〕40号):赌资数额累计30万元以上、抽头渔利3万元以上、参赌人数累计120人以上等情形,属于情节严重。需要注意的是,河南地区发布的常见犯罪量刑指导意见对开设赌场罪"情节严重"的具体数额未另设统一细则(豫高法〔2024〕158号未规定),实践中需综合赌资、抽头、人数、持续时间、组织规模、是否分红、是否造成严重后果等因素认定。

四、本案的实务参考价值

当事人和家属需要知道的三件事:

第一,微信群设赌不是"朋友玩玩",是实打实的刑事犯罪。

很多人误以为"没租场地、没摆赌桌就不算开设赌场"。105号案例把这个误区彻底打破:微信群就是"场",定规则、抽头、持续组织,就是"开设"。本案四名被告人无一例外都被定罪判刑,说明司法机关对这类行为认定非常明确。

第二,你在团伙里的"股份""岗位""分红",直接决定主从犯和刑期长短。

本案把30万启动资金拆成股份、设技术股,谁占几股、分红多少,都是认定参与程度和地位作用的依据。法院最终对四人均判处四年,说明即便不是最大的幕后老板,只要在群里承担明确岗位、持有股份、参与分红,就可能被认定起主要作用(主犯)。反之,如果仅是受雇"打杂"、领取固定工资、未参与利润分成、入职时间短,实践中可争取认定为从犯,比照主犯减少基准刑20%—50%。

第三,一旦已经介入,从宽的主要路径是退赃 + 认罪认罚 + 如实陈述。

开设赌场罪本身是非暴力犯罪,对被雇佣、参与程度有限、已退缴违法所得、认罪态度好的人员,依法可申请取保候审;退缴赃款并结合认罪悔罪,可减少基准刑30%以下。需要提醒的是:家属切勿转移、隐匿涉案款项,否则可能被认定为参与犯罪或妨碍司法,反而加重风险。

五、常见问题

问:微信群里朋友之间抢红包玩,也算开设赌场吗?

不一定。关键看是否"以营利为目的、设定规则、持续组织、抽头渔利"。偶尔娱乐带彩一般不构成犯罪;但在群里设定抢红包赌博规则、由专人"代包"抽头、持续组织不特定人参赌的,与本案同批发布的指导案例106号(谢检军等案)已明确认定为开设赌场罪。

问:只是被雇来帮忙打杂、拿固定工资,会不会也被判刑?

可能会涉罪,但地位和量刑不同。如果仅提供辅助性劳动、未参与利润分成、作用有限,可争取认定为从犯,依法从轻或减轻处罚;若实际参与管理、财务、技术维护等核心环节,则难以免除主要责任。

问:开设赌场罪一般判多久?情节严重又判多久?

现行法律规定:一般情节5年以下,情节严重5年以上10年以下。本案2017年判四年,是当时"情节严重"档(3至10年)内的量刑,核心原因是赌资规模巨大。

问:家属在侦查阶段能做什么?

及时委托专业律师介入,了解涉嫌事实和地位作用;如确属从犯或参与有限,尽早退缴违法所得、配合调查;非暴力犯罪可依法申请取保候审。具体如何处理,需结合当事人在团伙中的实际作用判断。


以上分析基于最高人民法院公开发布的指导性案例及现行有效的法律法规、司法解释,仅供学习参考。每个案件的具体事实、证据和当事人在团伙中的地位作用各不相同,本文不构成对具体案件的法律意见或结果承诺。如需法律帮助,请咨询专业律师。

石万斌 律师 河南豫大律师事务所 合伙人 · 刑事辩护律师

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专注经济犯罪刑事辩护,深耕非法经营罪、诈骗罪、开设赌场罪、组织容留卖淫罪案件。善于从证据链条与程序合法性切入,为当事人争取最优结果。

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